2015年7月4日晚間，滬深兩市28家擬上市公司發(fā)布了暫緩IPO發(fā)行公告，這其中有10家公司已經(jīng)在7月3日進(jìn)行了網(wǎng)上和網(wǎng)下申 購(gòu)，其余公司除富祥股份外，均進(jìn)行了網(wǎng)下詢價(jià)和網(wǎng)上路演，但未啟動(dòng)網(wǎng)上和網(wǎng)下申購(gòu)。7月3日，許多投資者組織資金參與了10家公司的網(wǎng)上申購(gòu)，甚至有不少投資者割肉賣掉二級(jí)市場(chǎng)股票參與新股發(fā)行，如今發(fā)行公司單方暫停發(fā)行工作，并決定退回申購(gòu)資金，投資者疑問(wèn)，這是否需要承擔(dān)法律責(zé)任？
以下我們以中科創(chuàng)達(dá)軟件股份有限公司(300496)為例，了解下新股發(fā)行的過(guò)程(時(shí)間均為2015年)：
6月24日 證監(jiān)會(huì)1372號(hào)批復(fù)核準(zhǔn)公司公開發(fā)行新股；
6月25日 公司發(fā)布《招股意向書》并公告《初步詢價(jià)及推介公告》，說(shuō)明了新股發(fā)行程序的安排時(shí)間與方式；
7月1日 公司發(fā)布《網(wǎng)上路演公告》；
7月2日 公司進(jìn)行網(wǎng)上路演并公告《招股說(shuō)明書》；
7月3日 公司同時(shí)進(jìn)行網(wǎng)上和網(wǎng)下申購(gòu)，投資者進(jìn)行繳款申購(gòu)；
7月4日 公司決定暫緩發(fā)行，理由是“因近期市場(chǎng)波動(dòng)較大”，并決定7月6日解凍網(wǎng)上申購(gòu)資金及退回網(wǎng)下申購(gòu)資金。按照原有安排，公司原來(lái)應(yīng)在7月7日完成網(wǎng)下配售和網(wǎng)上發(fā)行搖號(hào)抽簽，并在8日公布中簽結(jié)果。
目前的新股發(fā)行采用網(wǎng)下詢價(jià)配售和網(wǎng)上中簽申購(gòu)的模式，在發(fā)行公司公布招股意向書后由符合資格的網(wǎng)下投資者參與詢價(jià)，之后根據(jù)公司安排的時(shí)間和股份數(shù)量進(jìn)行網(wǎng)上申購(gòu)和網(wǎng)下申購(gòu)，其中網(wǎng)下以配售決定發(fā)行對(duì)象，網(wǎng)上以搖號(hào)方式確定發(fā)行對(duì)象。
投資者的疑問(wèn)是，公司在確定配售對(duì)象和中簽投資者之前，停止了發(fā)行工作，是否構(gòu)成了違約？要回答這個(gè)問(wèn)題，我們要首先從締約過(guò)程來(lái)分析合同是否成立。合同的訂立過(guò)程包含了要約和承諾兩個(gè)部分，要約指的是向特定的對(duì)象發(fā)出的訂立合同的意思表示。發(fā)行公司發(fā)出《招股意向書》和《招股說(shuō)明書》是否屬于要約呢？我們認(rèn)為不是的，因?yàn)樗皇窍蛱囟▽?duì)象發(fā)出的，而是向公眾發(fā)出你們可以來(lái)參與申購(gòu)的邀請(qǐng)，我們?cè)诜缮戏Q為“要約邀請(qǐng)”。因此，真正的要約是投資者發(fā)出的，也就是通過(guò)參與申購(gòu)行為所做出的意思表示，而這個(gè)時(shí)候需要等待發(fā)行公司的承諾，即公布配售公告和中簽公告才能使得發(fā)行合同成立，如果在此之后發(fā)行公司終止發(fā)行，方才構(gòu)成違約。
但是，發(fā)行公司不承擔(dān)違約責(zé)任，不等于就不需要對(duì)于違反誠(chéng)實(shí)信用的行為承擔(dān)法律責(zé)任。《合同法》第42條規(guī)定了締約過(guò)程的民事法律責(zé)任，如果當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，法律上稱之為“締約過(guò)失責(zé)任”。10家已申購(gòu)公司給出的暫停理由是”市場(chǎng)波動(dòng)較大“，這個(gè)理由能夠成立嗎？股票發(fā)行就是一個(gè)賣股票，一個(gè)買股票，你出了價(jià)，我愿意買，還得中簽?zāi)悴抛屛屹I，這和市場(chǎng)波動(dòng)有何關(guān)系？發(fā)行公司的暫停理由是不能成立的，顯然違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同法第42條規(guī)定，應(yīng)向投資者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。那么，發(fā)行公司可以以做出暫停行為是根據(jù)某些機(jī)構(gòu)的要求而提出責(zé)任豁免嗎？在合同法中我們稱之為第三人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的違約或過(guò)失責(zé)任，根據(jù)合同相對(duì)性原則，合同的相對(duì)方不能以第三人的行為作為免責(zé)的理由，哪怕這個(gè)第三人就是政府，你可以在向投資者承擔(dān)賠償責(zé)任后再追究第三人的責(zé)任，但你不能以此理由獲得免責(zé)。
以上分析的是10家已申購(gòu)公司的法律責(zé)任，另外的18家公司因?yàn)槲撮_始進(jìn)行網(wǎng)上申購(gòu)，也就是說(shuō)投資者尚未向發(fā)行公司發(fā)出要約，即便在網(wǎng)下詢價(jià)中，機(jī)構(gòu)投資者已做出了報(bào)價(jià)和擬申購(gòu)數(shù)量的意思表示，但是這并不屬于要約，也就是尚未進(jìn)入合同締約階段，只屬于締約準(zhǔn)備階段，因此這18家公司并沒(méi)有締約過(guò)失責(zé)任。
