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2018-12-21 10:05:00
一、商場能否成為侵權(quán)責(zé)任主體？
訴產(chǎn)品銷售者的同時，要求商場對商戶的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。
在“廣東奧飛動漫文化股份有限公司與趙縣供銷股份商場侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案”【案號（2015）冀民三終字第40號】和“福建七匹狼實業(yè)股份有限公司與深圳市家宜多實業(yè)有限公司江高百貨商場、深圳市家宜多實業(yè)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”【案號（2014）穗中法知民終字第421號】中，消費者購買產(chǎn)品后所收到發(fā)票簽發(fā)人或者收款人為商場，因此法院認(rèn)定商場是產(chǎn)品的直接銷售者，商場應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作為經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任。
在“(法國)路易威登馬利蒂公司訴北京朝外們購物商場有限公司商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案”【案號北京市第二中級人民法院(2006)二中民初字第2140號】中，商戶已辦理個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，因此法院認(rèn)定商場與商戶僅為租賃關(guān)系，商場并未直接銷售涉案侵權(quán)商品，商場沒有實施銷售涉案侵權(quán)商品的行為。
在“路易威登馬利蒂股份公司與昆明雙龍商場有限公司侵害商標(biāo)專用權(quán)糾紛案”【案號(2015)云高民三終字第151號】和“艾爾弗雷德·鄧希爾有限公司訴廣州市登喜世家皮具有限公司等侵犯商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭糾紛案”【案號（2007）京二中民初字第10177號】中，法院認(rèn)為商場作為市場的經(jīng)營管理者，負(fù)有嚴(yán)格管理，嚴(yán)格審查其市場內(nèi)的經(jīng)營者所經(jīng)銷的商品來源和商標(biāo)授權(quán)的真實合法有效證明文件的義務(wù)，如其未盡到其作為市場管理者的管理義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
通過上述案例可以理出一條思路，即商場能否成為侵權(quán)責(zé)任主體的答案是肯定的，但在不同類型的商場運營管理模式下，商場可能扮演“銷售者”、“銷售場地提供者”兩種完全不同的角色，承擔(dān)不同的法律責(zé)任。關(guān)于“銷售者”角色，由于消費者在日常消費中一般不會與銷售者訂立書面的買賣合同，購物小票、收據(jù)、發(fā)票等購物憑證往往是消費者與銷售者之間買賣合同成立的憑證，筆者認(rèn)為法院依據(jù)上述購物憑證對外簽章的名義人來判定商品銷售者從而進(jìn)一步認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任人有一定的合理性，本文不再分析。
二、商場專利間接侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的法律依據(jù)
權(quán)利人往往以因商場扮演“銷售場地提供者”角色而要求商場承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，該間接侵權(quán)責(zé)任是一種沒有直接對權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)造成損害的特殊的侵權(quán)形態(tài)，其核心在于其往往對直接侵權(quán)行為具有誘導(dǎo)或幫助作用，從而對直接侵權(quán)行為提供了便利條件或者造成了損害后果的擴大。
關(guān)于專利間接侵權(quán)責(zé)任問題，雖然《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二十一條作了規(guī)定：“明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張該提供者的行為屬于侵權(quán)責(zé)任法第九條規(guī)定的幫助他人實施侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持”，但是該條款沒有窮盡也無法窮盡所有的侵權(quán)行為，我們無法依據(jù)該條款判斷商場扮演“銷售場地提供者”角色時是否構(gòu)成侵權(quán)。
為此，筆者檢索了諸多類似案例，通過案例可以看出各地法院的做法基本一致，法院所依據(jù)的條文是《侵權(quán)責(zé)任法》第九條第一款“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”、《民法通則》第一百三十條規(guī)定“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”和最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的通知第148條規(guī)定“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任”。但上述三條規(guī)定過于籠統(tǒng)，這導(dǎo)致法官在審判時享有較大的自由裁量權(quán)，對于間接侵權(quán)行為的認(rèn)定往往會出現(xiàn)多種不同的理解，從而作出不同的判決。
三、商場專利間接侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的主觀過錯問題
目前，雖然現(xiàn)行的專利法及相關(guān)司法解釋沒有對商場的專利間接侵權(quán)責(zé)任作出明確規(guī)定，但司法實踐中認(rèn)為專利間接侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件可以參照商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定，考慮以下三個構(gòu)成要件：（1）直接侵權(quán)行為成立；（2）主觀上存在過錯；（3）客觀上提供了便利條件。其中，“商場是否存在主觀過錯”往往是案件的爭議焦點之一。權(quán)利人通常會主張：雖然商場沒有直接實施侵犯專利權(quán)的行為，但商場對商戶在其場地內(nèi)銷售商品或提供服務(wù)的行為負(fù)有一定的監(jiān)管義務(wù)，商場必須保證場地內(nèi)的商戶遵守法律規(guī)定、誠信經(jīng)營；如果商戶違法違規(guī)經(jīng)營，損害了權(quán)利人的合法權(quán)益，固然說明商場監(jiān)管不利，其主觀上存在錯過，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任。
那么，商場是否有法定義務(wù)審查場內(nèi)承租人的專利侵權(quán)行為？截至目前，并無法律法規(guī)對上述問題作出明確的規(guī)定。參照《展會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)辦法》第4條規(guī)定：“展會主辦方在招商招展時，應(yīng)加強對參展方有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和對參展項目（包括展品、展板及相關(guān)宣傳資料等）的知識產(chǎn)權(quán)狀況的審查”，筆者認(rèn)為，商場對其場內(nèi)商戶的具體經(jīng)營行為有一定審查義務(wù)，但對侵權(quán)行為是否發(fā)生所應(yīng)承擔(dān)的注意與管理義務(wù)，應(yīng)與其身份、責(zé)任或能力相適應(yīng)，專利侵權(quán)事實有更強的隱蔽性，商戶不應(yīng)承擔(dān)過高的注意義務(wù)；如果僅以商場“知曉”或者“可能知曉”而徑直認(rèn)定商場構(gòu)成幫助侵權(quán)明顯不當(dāng)，畢竟出租者與承租者是作為地位平等的民事主體而存在，其商場管理職能有別于行政機關(guān)、司法機關(guān)，即使商場知曉其場內(nèi)存在侵犯知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，其能否在第一時間進(jìn)行有效遏制也需要探討。
基于前述內(nèi)容，筆者認(rèn)為，在認(rèn)定“商場是否存在主觀過錯”時應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個因素：（1）商場與商戶之間是否有專利保護(hù)約定；（2）商場在商戶入駐前是否有審查相關(guān)專利授權(quán)文件；（3）商場在收到關(guān)于專利侵權(quán)的通知后，是否有采取合理措施；（4）商戶是否多次因為實施專利侵權(quán)行為被行政處罰或提起民事訴訟。
四、小結(jié)
司法實踐中，雖然對于商場是否承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任會出現(xiàn)不同的判決說理，但就其結(jié)果而言，無論是少數(shù)法院以購物發(fā)票簽章名義人來確定商場為銷售者；還是以經(jīng)營主體資格來判定責(zé)任承擔(dān)者；抑或是以商場未盡到監(jiān)督管理以及合理的審查義務(wù)來認(rèn)定商場為直接侵權(quán)行為提供了便利條件。最終作為場地提供者的商場，往往仍需承擔(dān)一定的責(zé)任。
因此，就本次蘋果產(chǎn)品禁售一事，商場應(yīng)當(dāng)對福州中院發(fā)出“禁售令”予以高度重視，例如“路易威登馬利蒂股份公司與昆明雙龍商場有限公司侵害商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案”中的《警告函》以及“路易威登馬利蒂有限公司訴秀水街服裝市場有限公司等涉及市場開辦主體責(zé)任承擔(dān)問題侵犯商標(biāo)權(quán)案”中的《律師函》，法律效果便是作為場地提供者的商場此時應(yīng)當(dāng)知曉或者采取合理審查義務(wù)便能夠知曉其內(nèi)商戶銷售可能侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品，若不采取措施遏制相關(guān)產(chǎn)品的繼續(xù)銷售，防止損害后果的持續(xù)擴大，一旦權(quán)利人向法院提起訴訟，并且最終商戶所銷售的產(chǎn)品被確認(rèn)侵權(quán)，商場就可能被認(rèn)定為商戶的銷售行為提供了便利條件，最終需要承擔(dān)幫助侵權(quán)的法律責(zé)任。
最后，關(guān)于如何分辨所售產(chǎn)品屬于禁售范圍，由于福州中院所發(fā)出的《禁售令》是對一系列產(chǎn)品的統(tǒng)稱，無法具體到銷售中的每一件產(chǎn)品，例如在訴訟過程中由于產(chǎn)品版本的更迭以及《禁售令》發(fā)出后生產(chǎn)的同一系列但并未侵權(quán)的新產(chǎn)品，更存在同一產(chǎn)品的不同代工廠向權(quán)利人獲取了不同的專利權(quán)的情形，對于這些產(chǎn)品是否仍屬于禁售范圍，以及商場由于能力所限在識別侵權(quán)產(chǎn)品時存在的現(xiàn)實困難，都應(yīng)當(dāng)作為最終認(rèn)定是否構(gòu)成幫助侵權(quán)或者賠償數(shù)額的依據(jù)之一。
備注：感謝實習(xí)生劉浩參與稿件整理。