實踐中俗稱的“對賭條款”，又稱估值調(diào)整條款，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的條款。近期，筆者承辦一起對賭糾紛，成功促使法院判決被告支付投資方股權(quán)回購款及利息二千多萬元。鑒此，筆者總結(jié)前述案件實務(wù)經(jīng)驗以及日常為客戶設(shè)計對賭條款的心得體會，起草本篇復(fù)盤文章，以饗讀者。
前文鏈接：公司法系列 | 關(guān)于對賭條款的效力及履行的體系化研究（上）
四、目標(biāo)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任的對賭條款效力及履約情況
前述我們所論及的是目標(biāo)公司或?qū)嵖厝?股東與投資人的直接對賭，但實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)投資人要求實控人/股東對賭時，目標(biāo)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》關(guān)于對賭協(xié)議的效力及履行中也并未提及前述情形下，對賭條款是否有效以及如何履約。
經(jīng)檢索司法案例后，筆者發(fā)現(xiàn)實務(wù)中對前述情形的認(rèn)定大體分為三階段，在第一階段中，法院認(rèn)為“目標(biāo)公司對股權(quán)回購價款提供擔(dān)保的，條款無效”；在第二階段中，法院認(rèn)為“公司對股權(quán)回購價款提供擔(dān)保的條款在一定條件下有效”；第三階段細(xì)化了第二階段的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》認(rèn)為“目標(biāo)公司對股權(quán)回購價款提供擔(dān)保的條款在一定條件下有效：審查內(nèi)部決議+善意”。
目標(biāo)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任的對賭條款效力
由上可知，當(dāng)前實務(wù)觀點是認(rèn)為目標(biāo)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任的對賭條款，投資人如果審核了股東會/董事會內(nèi)部決議，并且是善意的話，對賭條款一般是有效的。但問題在于，即使對賭條款是有效的，是否意味著在實際履約中就不存在障礙了？在“郭麗華、山西邦奧房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事案”中，法院認(rèn)為“根據(jù)《公司法》第十六條第二款規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，也就是說，并不禁止公司為股東提供擔(dān)保，但要經(jīng)法定程序進(jìn)行擔(dān)保；同時，《公司法》第三十五條規(guī)定公司成立后，股東不得抽逃出資。而如果公司為股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供擔(dān)保，就會出現(xiàn)受讓股權(quán)的股東不能支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款時，由公司先向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東支付轉(zhuǎn)讓款,導(dǎo)致公司利益及公司其他債權(quán)人的利益受損，形成股東以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式變相抽回出資的情形，有違《公司法》關(guān)于不得抽逃出資的規(guī)定。本案中，按照案涉《公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓及項目投資返還協(xié)議》的約定，由邦奧公司對郭麗華付款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，則意味著在郭麗華不能支付轉(zhuǎn)讓款的情況下，邦奧公司應(yīng)向鄭平凡、潘文珍進(jìn)行支付，從而導(dǎo)致鄭平凡、潘文珍以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式從公司抽回出資。”
于是目標(biāo)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任的對賭條款即使有效，是否又回到目標(biāo)公司承擔(dān)對賭責(zé)任后如何履行的問題？即：如果是目標(biāo)公司承擔(dān)現(xiàn)金補償?shù)姆韶?zé)任，則“人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第 35 條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第 166 條關(guān)于利潤分配的強制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行提起訴訟”；如果是目標(biāo)公司承擔(dān)股權(quán)回購的法律責(zé)任，“投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第 35 條關(guān)于‘股東不得抽逃出資’或者第 142 條關(guān)于股份回購的強制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求”。該問題值得做進(jìn)一步研究。
五、公司/實控人破產(chǎn)時對賭協(xié)議的履約問題研究
目標(biāo)公司或者實控人無法履行對賭條件的很大一部分原因在于公司經(jīng)營困難，甚至已經(jīng)出現(xiàn)了破產(chǎn)問題。或者投資人在擬要求實控人進(jìn)行對賭回購時發(fā)現(xiàn)實控人已經(jīng)破產(chǎn)。當(dāng)出現(xiàn)這類問題時，投資人是否還能夠要求目標(biāo)公司或?qū)嵖厝藢€回購呢？
經(jīng)檢索司法案例，筆者發(fā)現(xiàn)對于目標(biāo)公司破產(chǎn)時，投資人可向?qū)嶋H控制人/股東要求對賭回購。在光大金控創(chuàng)業(yè)投資有限公司與任馬力、武華強等合同糾紛案中，法院認(rèn)為“任馬力、武華強、武國富、武國宏、魏建松作為實際控制人承諾在公司業(yè)績達(dá)不到約定的標(biāo)準(zhǔn)時或者該公司未能按時公開發(fā)行股票并上市時，即需對投資方進(jìn)行補償或回購?fù)顿Y方的股份，則在公司已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)重整，股權(quán)價值嚴(yán)重貶損的情形下，實際控制人更應(yīng)滿足光大創(chuàng)投作為投資方基于合同約定以及其對目標(biāo)公司發(fā)展趨勢判斷要求實際控制人回購其股份的主張。且任馬力、武華強、武國富、武國宏、魏建松關(guān)于公司進(jìn)入破產(chǎn)重整程序股份即不得轉(zhuǎn)讓的主張，亦無法律依據(jù)，故本院依法不予支持。”
對于目標(biāo)公司破產(chǎn)時，投資人則較難向目標(biāo)公司要求股權(quán)回購。在“重慶佰納投資中心（有限合伙）與郭芳等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，法院認(rèn)為“云河公司未在增資完成后36個月內(nèi)成功IPO，根據(jù)協(xié)議約定，佰納中心可以要求云河公司回購股份，也可以向郭芳、舒暢、蔣瓊蓮轉(zhuǎn)讓股份。佰納中心要求郭芳、舒暢、蔣瓊蓮支付款項收購股份的訴請，符合協(xié)議約定，本院予以支持。由于云河公司回購佰納中心的股份需辦理減資，而人民法院已受理對于云河公司的破產(chǎn)清算申請，云河公司已進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，無法辦理減資，故對于佰納中心要求云河公司回購股份的訴請，本院不予支持。”
對于實際控制人/股東破產(chǎn)時，投資人也較難向?qū)嶋H控制人/股東要求對賭回購。在“成都元泓創(chuàng)新投資有限公司與保定天威集團(tuán)有限公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛案”中，一審法院認(rèn)為“根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。故在天威集團(tuán)進(jìn)入破產(chǎn)程序二個月后《股東協(xié)議》已經(jīng)解除，元泓公司公司應(yīng)當(dāng)主張《股東協(xié)議》解除后的權(quán)利，其要求按照《股東協(xié)議》約定確認(rèn)其債權(quán)金額，本院不予支持。”二審法院認(rèn)為“破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。由于本案《股東協(xié)議》元泓公司一方已經(jīng)履行了該協(xié)議約定的公開轉(zhuǎn)讓股權(quán)義務(wù)，而另一方天威集團(tuán)卻未履行參與出價的義務(wù)，不屬于雙方均未履行完畢的合同，故不適用《破產(chǎn)法》第十八條的規(guī)定。天威集團(tuán)不能依據(jù)該條款，主張《股東協(xié)議》解除或者視為解除，一審判決以《破產(chǎn)法》第十八條的規(guī)定認(rèn)為《股東協(xié)議》已經(jīng)解除屬適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。但由于元泓公司尚未向天威集團(tuán)過戶股權(quán)，故天威集團(tuán)無需支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，即元泓公司未對天威集團(tuán)享有債權(quán)。綜上，一審判決適用法律雖有瑕疵，但判決結(jié)果正確，依法應(yīng)予以維持”。
公司/實控人破產(chǎn)時對賭協(xié)議的履約問題
實際上，公司/實控人破產(chǎn)時出現(xiàn)對賭糾紛時，將使得《民法典合同編》、《公司法》和《破產(chǎn)法》出現(xiàn)交織，各類法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，因此，實務(wù)中出現(xiàn)的問題將更加復(fù)雜，需要更加精細(xì)的法律分析，例如破產(chǎn)進(jìn)度不一樣，可能導(dǎo)致法院做出截然不同的觀點，再比如公司破產(chǎn)清算和公司破產(chǎn)重整對于對賭條款也可能出現(xiàn)大相徑庭的判定。筆者前述觀點權(quán)當(dāng)是拋磚引玉，期待有更多人參與討論。
感謝實習(xí)生范夢對本文做出的貢獻(xiàn)
