對于境外自然人繼承內(nèi)資公司股權(quán)是否涉及公司性質(zhì)的變更，法律規(guī)定未見定論，實務(wù)操作中更為模糊。若公司性質(zhì)因股權(quán)繼承由內(nèi)資變更為外商投資企業(yè)，此變更是否涉及一系列前置性行政許可、審批、備案事項同樣值得關(guān)注。
一、境外自然人繼承股權(quán)與公司性質(zhì)變更
發(fā)生股權(quán)繼承事項后，公司的股東由境內(nèi)自然人變更為境外自然人，對于該公司性質(zhì)的判定問題，實務(wù)操作中存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，以投資者的國籍為標準來界定一項資本是否是外資。故若境外自然人繼承股權(quán)，由于股東資格的繼承導(dǎo)致公司一方股東為境外自然人，公司的性質(zhì)相應(yīng)從內(nèi)資公司轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y公司。另一種觀點則認為，以資本來源地原則作為判斷資本性質(zhì)標準。也即，若出資人的實際出資來源為境外，則該公司有外資進入。故境外自然人繼承內(nèi)資公司股權(quán)不改變公司注冊資本來源地，不導(dǎo)致公司的性質(zhì)變更為外商投資公司。
審判實踐中，司法機關(guān)存在采取注冊資本來源地原則判定公司性質(zhì)變更與否的情形——最高人民法院機關(guān)刊《人民司法•案例》（2010年第4期）對《金軍等與上海維克德鋼材有限公司股權(quán)繼承糾紛上訴案（2009）滬一中民五（商）終字第7號》一案進行評析。本案中，上海市第一中級人民法院二審認為，境外自然人系因繼承取得公司股東資格，并未改變該公司注冊資金來源地，該公司的性質(zhì)仍為內(nèi)資公司，不應(yīng)變更為外商投資企業(yè)。除該司法實踐支持注冊資本來源說外，尚有國家法規(guī)傾向于以實際出資來源作為判定企業(yè)是否有外資進入的標準[1]。根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（中華人民共和國商務(wù)部令[2009年第6號]）的規(guī)定“境內(nèi)公司的自然人股東變更國籍的，不改變該公司的企業(yè)性質(zhì)”，因繼承導(dǎo)致股東境內(nèi)自然人變更為境外自然人，不改變公司性質(zhì)。
雖有相關(guān)部門規(guī)章與司法案例支持注冊資本來源地原則，但實務(wù)操作中則莫衷一是，對于境外自然人繼承內(nèi)資公司的股權(quán)是否應(yīng)當改變公司性質(zhì)這一問題始終存在爭議。在實踐操作中，因辦理股權(quán)變更登記手續(xù)會涉及工商行政主管部門的具體行政行為，故不同地域工商行政主管部門對該問題或持有不同解讀與要求。例如上海市工商行政管理局與廣東省工商行政管理局對該問題存在截然不同的觀點。上海市工商行政管理局于 其網(wǎng)站公共咨詢欄明確回復(fù)，外籍人士繼承內(nèi)資公司的股權(quán)會導(dǎo)致公司性質(zhì)的變更。廣東省工商行政管理局則堅持“注冊資本來源地原則”，認為外籍人士繼承內(nèi)資公司股權(quán)不改變公司注冊資本來源地，故不導(dǎo)致公司的性質(zhì)變更為外商投資公司[2]。筆者所在團隊最近承辦的案件當中也出現(xiàn)境外自然人繼承內(nèi)資公司股權(quán)是否導(dǎo)致企業(yè)性質(zhì)變更為外資的問題。對此，福州市市場監(jiān)督管理局所持觀點為境外自然人繼承內(nèi)資公司股權(quán)會導(dǎo)致公司的性質(zhì)變更。
鑒于各地工商行政主管部門對該問題可能持有不同看法與管理規(guī)定，若要明確股東股權(quán)繼承是否導(dǎo)致公司性質(zhì)的變更，需進一步向公司所在地工商管理部門、商務(wù)部門確認，以落實是否應(yīng)當進行公司性質(zhì)變更登記。
二、若內(nèi)資公司因發(fā)生股權(quán)繼承而變更為外資公司，所涉及的相關(guān)前置性行政許可、審批、備案事項
（一）商務(wù)部門—不涉及外國投資者并購或關(guān)聯(lián)并購
1.不構(gòu)成外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)
商務(wù)部等六部頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（以下稱“股權(quán)并購”）；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)（以下稱“資產(chǎn)并購”）。”
根據(jù)上述規(guī)定，公司因股權(quán)繼承導(dǎo)致公司性質(zhì)變更為外商投資企業(yè)，不涉及購買境內(nèi)企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)、認購境內(nèi)公司增資等相關(guān)行為，其股權(quán)變動的原因是繼承的發(fā)生，并非主動的交易性行為，不構(gòu)成外國投資者并購。
2.不構(gòu)成外資關(guān)聯(lián)并購
根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十一條之規(guī)定，所謂外資關(guān)聯(lián)并購是指“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司”。如構(gòu)成外資關(guān)聯(lián)并購，則需要報請商務(wù)部門的審批同意。
根據(jù)上述條款定義，境外自然人繼承股權(quán)不構(gòu)成外資關(guān)聯(lián)并購：首先，如前條所述，繼承股權(quán)不構(gòu)成外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，即不構(gòu)成并購，基礎(chǔ)不成立；其次，繼承股權(quán)的主體是境外自然人，并非上述規(guī)定界定的境外公司，主體也不成立；再者，系境外自然人依法繼承境內(nèi)公司股權(quán)，并非境內(nèi)自然人以其在境外公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司。因此，股權(quán)繼承不構(gòu)成外資關(guān)聯(lián)并購。
（二）證監(jiān)會—不屬于外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資
商務(wù)部、中國證券監(jiān)督管理委員會等五部委頒布的《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法（2015修正）》第二條規(guī)定：“本辦法適用于外國投資者（以下簡稱投資者）對已完成股權(quán)分置改革的上市公司和股權(quán)分置改革后新上市公司通過具有一定規(guī)模的中長期戰(zhàn)略性并購?fù)顿Y，取得該公司A股股份的行為。”
商務(wù)部發(fā)布的《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法（修訂草案公開征求意見稿）》第二條規(guī)定：“本辦法適用于外國投資者通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓、上市公司定向發(fā)行新股、要約收購以及國家法律法規(guī)規(guī)定的其他方式取得并在一定時期內(nèi)持有上市公司A股股份的行為。”
根據(jù)上述規(guī)定，通過股權(quán)繼承取得上市公司股東的股權(quán)，不屬于外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資。首先，如前所述，股權(quán)繼承是基于被繼承人死亡這一法律事實而被動產(chǎn)生的，不屬于法律意義上的并購事項，并不是基于投資者的中長期戰(zhàn)略性目的考量的投資行為。其次，取得公司股權(quán)是基于繼承，并非產(chǎn)生商業(yè)對價，更不是通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓或上市公司定向發(fā)行新股、要約收購的手段，不屬于上述規(guī)定的規(guī)范范疇。再者，股權(quán)繼承取得的上市公司的股東的股權(quán)，并沒有改變上市公司的直接持股結(jié)構(gòu)，并非向上市公司進行戰(zhàn)略投資。
（三）發(fā)改委—是否涉及外商投資項目管理或負面清單
1.國家發(fā)改委頒布的《外商投資項目核準和備案管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法適用于中外合資、中外合作、外商獨資、外商投資合伙、外商并購境內(nèi)企業(yè)、外商投資企業(yè)增資及再投資項目等各類外商投資項目。”第四條規(guī)定：“外商投資項目核準權(quán)限、范圍按照國務(wù)院發(fā)布的《核準目錄》執(zhí)行。”
根據(jù)上述規(guī)定，并購、增資及再投資項目等外商投資項目，需進行外商投資項目的核準和備案。公司股權(quán)繼承事宜，不屬于法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當納入核準和備案管理的事宜。
2.國務(wù)院頒布的《政府核準的投資項目目錄（2016年本）》中規(guī)定了需報送有關(guān)部門核準的外商投資項目或行業(yè)。故公司應(yīng)當核查其所屬行業(yè)和主要經(jīng)營業(yè)務(wù)是否屬于該《政府核準的投資項目目錄（2016年本）》規(guī)定的需核準的項目或行業(yè)。
3.根據(jù)國家發(fā)改委、商務(wù)部頒發(fā)的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（2020年版），公司應(yīng)當核查其所屬行業(yè)及主要經(jīng)營業(yè)務(wù)，是否涉及外商投資準入方面的特別管理措施。
三、結(jié)語
對于境外自然人繼承內(nèi)資公司股權(quán)是否涉及公司性質(zhì)變更的問題，在法律解釋、審判實踐、實務(wù)操作中都存在爭議和不同觀點。因不同地域工商行政主管部門對此有不同要求，故在涉及具體股權(quán)變更登記手續(xù)時，應(yīng)當先行咨詢當?shù)氐墓ど绦姓鞴懿块T。若公司因股權(quán)繼承由內(nèi)資變更為外商投資企業(yè)，此變更不涉及外國投資者并購或關(guān)聯(lián)并購，且不屬于外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資。但應(yīng)當根據(jù)公司所屬行業(yè)及主要經(jīng)營業(yè)務(wù)判定是否涉及外商投資項目管理或負面清單。
參考文獻：
[1] 參見王敬、任明艷，《外國人繼承內(nèi)資公司股權(quán)糾紛案件的處理》，載于《人民司法·案例》2010年第4期
[2] 參見【袁芳說法】股權(quán)繼承系列之一：外國人繼承內(nèi)資企業(yè)是否導(dǎo)致公司性質(zhì)的變更？
http://blog.sina.com.cn/s/blog_60d317b40102y4uj.html，2018-06-05/2021-01-05
